中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

（2009）民申字第1068號

再審申請人（一審被告、二審上訴人）：廣東中大中鑫投資策劃有限公司。住所地，廣東省廣州市荔灣區中山八路46號409房。

法定代表人：何少流，該公司總經理。

委托代理人：張飆，廣東國道律師事務所律師。

委托代理人：柯逸恩，廣東國道律師事務所實習律師。

再審被申請人（一審原告、二審被上訴人）：廣州市仙源房地產股份有限公司。住所地，廣東省廣州市天河區華明路13號華普廣場東塔11樓01房。

法定代表人：溫開平，該公司總經理。

委托代理人：安波，廣東晟晨律師事務所律師。

委托代理人：馮國斌，廣東晟晨律師事務所律師。

原審被上訴人（一審被告）：廣州遠興房產有限公司。住所地，廣東省廣州市越秀區八旗二馬路48號廣東航運大廈11樓06房。

法定代表人：林邦，該公司董事長。

原審被上訴人（一審被告）：中國投資集團國際理財有限公司（CHINA INVESTMENT GROUP INT'L FINANCE LIMITED）。住所地，香港特別行政區灣仔軒尼詩道397號東區商業中心1002室。

法定代表人：徐憲馳，該公司董事。

再審申請人廣東中大中鑫投資策劃有限公司（以下簡稱中鑫公司）因與再審被申請人廣州市仙源房地產股份有限公司（以下簡稱仙源公司）、原審被上訴人廣州遠興房產有限公司（以下簡稱遠興公司）、原審被上訴人中國投資集團國際理財有限公司（以下簡稱理財公司）股權（權益）轉讓糾紛一案，不服廣東省高級人民法院（以下簡稱二審法院）於2009年3月10日作出的(2008)粵高法民四終字第323號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現已審查完畢。

仙源公司向廣東省廣州市中級人民法院（以下簡稱一審法院）起訴稱：中鑫公司和理財公司於2007年1月9日經競拍獲得遠興公司100％的出資額及權益，並在廣州產權交易所（以下簡稱產交所）的見證下，與遠興公司的原出資人簽訂了《出資額及權益轉讓合同》。中鑫公司受讓上述權益後，於2007年4月28日與仙源公司簽訂了《廣州遠興房產有限公司股權轉讓及項目合作合同》(以下簡稱《股權轉讓及項目合作合同》)，約定中鑫公司將其持有的遠興公司的28.5％的股權轉讓給仙源公司，並在中鑫公司與遠興公司原股東的過戶手續完成後三日內辦理相關的工商登記變更手續，如逾期辦理，違約金為每天1％。以上合同簽訂後，仙源公司依約支付了受讓股權價款，中鑫公司與遠興公司原股東的股權過戶手續亦於2007年7月24日辦理完畢，但中鑫公司經仙源公司多次催促，卻一直未辦理股權變更手續，給仙源公司造成了嚴重經濟損失。請求判令：一、中鑫公司、遠興公司和理財公司立即辦理將中鑫公司所持有的遠興公司28.5％的權益變更至仙源公司名下的工商登記變更手續；二、中鑫公司按每天1‰的標準支付逾期履行違約金至辦理工商登記變更手續之日(由2007年7月28日起暫計至2007年11月27日的違約金數額為人民幣516萬元)；三、中鑫公司將遠興公司房產項目有關證照，即該房產項目的國有土地使用權證原件交由仙源公司保管。

一審法院經審理查明：

中鑫公司原名“廣東中大中乾投資策劃有限公司”(以下簡稱中乾公司)，2007年1月26日經廣東省工商行政管理局核準更名為現名。遠興公司是於1993年8月18日在廣州市注冊成立的中外(香港)合作經營房地產開發項目公司，係有限責任公司，經營範圍包括“在德政南路19-49號、福行街22-28號地段開發、建設、銷售、出租和管理自建的商品樓宇”(以下簡稱訟爭房產項目)，其成立時的中外合作雙方分別為廣州市二輕房產開發公司(以下簡稱二輕房產)和香港卓康發展有限公司(以下簡稱香港卓康)。

2007年1月9日，二輕房產為甲方，香港卓康為乙方，中乾公司為丙方，理財公司為丁方，在產交所的見證下簽訂了一份《出資額及權益轉讓合同》。合同稱，鑒於甲方作為標的公司(遠興公司)的中方出資人，乙方作為外方出資人，基於其所投入的注冊資金和土地使用權等合作條件而分別取得標的公司“環球大廈”項目建成後甲方占40％乙方占60％建築麵積的分配權利，丙、丁兩方願意受讓甲、乙兩方對標的公司的全部出資額及權益，並同意按照法律規定和合同約定履行義務；轉讓標的為遠興公司中外合作雙方全部出資額與權益及其在遠興公司的章程和合作合同及其相應修改文件項下的全部權利和義務；轉讓價格為丙、丁方競買的價格即人民幣8，500萬元，丙、丁方同意於合同簽訂後20日內付清該款，其中合同簽訂後10日內付清該款的50％即人民幣4，250萬元；為保證交易的順利進行，合同四方特委托產交所對交易資金進行監管結算，丙、丁方應按照約定時間將應付款劃入產交所的監管賬戶；除支付轉讓價款外，丙、丁方還須承擔標的公司的債務人民幣250萬元和支付之前由乙方墊支的標的公司檔案保證金和市政管理費合計人民幣76.8萬元；企業移交日(即丙、丁方付清款後3個工作日內，由產交所組織合同四方辦理企業移交手續之日)到產權交割日(即標的公司在工商登記機關登記變更出資人之日)期間，受讓方對標的公司的管理和安全負責，標的公司的公章(包括但不限於公章、合同章和財務章)暫交產交所保管；產權交割日起3個工作日內，產交所及甲、乙方結束對標的公司的監管，並向丙、丁方移交公章和證照等。此外，合同還就轉讓的其他條件、職工安置、資產、債權債務和所有者權益的處理等問題作了約定。

2007年4月28日，中乾公司為股權出讓方(甲方)，仙源公司為股權受讓方(乙方)，理財公司為項目合作方(丙方)共同簽訂《股權轉讓及項目合作合同》，稱甲方和丙方經產交所在公開市場合法競拍獲得遠興公司100％的股權，甲方占40％股權，丙方占60％股權，該拍賣標的金額為人民幣8，500萬元，甲方與丙方共同支付該拍賣款項人民幣4，280萬元，出現資金缺口人民幣4，591.8萬元，經三方協商一致同意實行股權轉讓，乙方受讓甲方所占28.5％的遠興公司股份，形成新的遠興公司股權結構，即乙方占遠興公司28.5％股權，甲方占11.5％股權，丙方占60％股權；由於甲、丙方轉讓標的時出現資金缺口，為了能從產交所將全部股權過戶到甲、丙方，乙方代甲方一次性墊付人民幣4，300萬元，並作為乙方受讓甲方28.5％股權的對價，該筆資金由甲方及丙方的股權作質押擔保並將有關房地產項目的有關證照原件交給乙方作為履約的另一保證，待過戶完畢後三日內，甲、乙、丙三方另行簽訂《股權轉讓協議》並到市工商行政部門辦理股權變更手續，上述質押同時解除；甲、丙雙方保證公司及項目用地手續的合法性和產權的清晰性，負責對該項目用地手續及產權糾紛所引起的一切責任；甲、丙方應在遠興公司產權交易完成後，將甲方所占的28.5％股權轉讓給乙方，並負責將甲方的股權轉讓到乙方名下；甲、丙方應在本合同簽訂後20日內完成遠興公司的整體股權變更手續，以保證甲方與乙方的股權轉讓行為得以盡快履行；甲、乙、丙三方按約定完成本次股權轉讓的全部法律文件，並到市工商行政部門辦理股權變更手續，由乙方根據有關法律及遠興公司章程的規定，按照其所受讓的股權比例享有權利並承擔相應的義務；若甲、丙方不能按約定完成乙方辦理股權轉讓的全部法律手續，視為甲、丙方違約，甲方無條件退還乙方投資款並承擔乙方出資總額每天1％的違約金，並賠償乙方由此遭受的一切直接和間接損失，而乙方在該公司中占有甲方股份自動轉歸甲方所有；乙、丙方辦理銀行貸款後，根據貸款發放金額人民幣10，000萬元，按乙方占45％的比例及丙方股東占55％的比例歸還投資款項，具體返還金額為甲方不少於收回人民幣3，000萬元，乙方不少於人民幣2,500萬元，餘款留作開發項目之用；項目驗收完工後，乙方按成本單價5，900元／平方米分享建築麵積11，000平方米，包括商業2，000平方米、寫字樓9，000平方米；甲乙雙方任何一方未履行約定的權利及義務時，均為違約，守約方有權追究違約方的責任，違約方須賠償守約方的一切經濟損失：若甲方在本合同簽訂並實施後未使乙方與甲方簽訂股份轉讓協議的，乙方有權單方終止本合同並追究甲、丙方經濟責任；若乙方不能按本合同約定投入投資款的，甲方有權單方終止本合同及股份轉讓協議；與本合同有效性、履行、違約及解除等有關爭議，各方應友好協商解決，如果協商不成，可向乙方所在地人民法院提起訴訟。次日，以上三方又簽訂《補充協議》稱，由於甲方事先已變更企業名稱為中鑫公司，為此三方確認在競拍及出讓股權事項的過程中，各項合法的權利與義務都由甲方與中鑫公司共同連帶承擔，並增加中鑫公司為主合同的庚方，在工商登記過程中，中乾公司更名為中鑫公司後，將行使甲方的權利與義務。中鑫公司在該補充協議的庚方落款處蓋章確認。該補充協議簽訂的同一天，中乾公司、仙源公司和理財公司還與肖雨田、梁俊賢、何少流簽訂了《補充協議(保證函)》，約定該三個自然人作為前述股權轉讓及項目合作的連帶責任保證人承擔連帶保證責任，若中乾公司、理財公司不按時履行合同的全部和部分內容，仙源公司有權要求該三人或其中任何一方履行清償責任。以上《股權轉讓及項目合作合同》及相關補充協議簽訂後，至今尚未報請我國對外經濟貿易主管部門審查批準。

2007年4月30日，仙源公司自行劃款或通過案外人廣東高鑫資產管理有限公司(以下簡稱高鑫公司)代為付款的方式向中鑫公司指定的產交所賬戶劃付了人民幣4，300萬元。同年7月20日，中鑫公司向仙源公司開具收據，確認收到仙源公司投資款4，300萬元。

2007年6月4日，廣州市越秀區對外貿易經濟合作局以越外經貿複〔2007〕103號文批準二輕房產、香港卓康與中鑫公司、理財公司簽訂的《出資額及權益轉讓合同》以及遠興公司相應的合作合同修正案、章程修正案生效。同年7月24日，廣州市工商行政管理局向遠興公司頒發了新的營業執照，遠興公司的合作方(投資者)亦由二輕房產和香港卓康變更為中鑫公司和理財公司，公司的法定代表人和董事會成員也作了相應變更。

由於上述股權變更登記手續完成後，中鑫公司和理財公司並未按照《股權轉讓及項目合作合同》的約定將中鑫公司所受讓40％股權中的28.5％過戶到仙源公司名下，仙源公司遂委托廣東晟晨律師事務所於2007年8月23日向中鑫公司、理財公司發出律師函，認為後者的行為已構成違約，要求接函後馬上著手辦理與仙源公司的股權轉讓手續，並將訟爭房產項目已有的證照原件交給仙源公司，盡快推進合作合同的履行。2007年9月2日，中鑫公司和理財公司向仙源公司複函，認為《股權轉讓及項目合作合同》約定的股權轉讓存在一定法律障礙，包括：遠興公司作為中外合作經營企業分別是由外方提供注冊資本，中方提供土地使用權作為合作條件，公司章程及批準成立文件未對合作各方在公司中所占股權(股份)進行約定或劃分，故中方合作者在項目建成後享有物業分配權但不享有股權，因此實際操作中無法向仙源公司轉讓“股權”，而隻能轉讓項目建成後的部分物業分配權；《股權轉讓及項目合作合同》未對仙源公司可分享物業的具體樓層、方位、坐向等進行約定，另外有關貸款及分配事項的約定不清楚，缺乏可操作性，對開發資金的來源等問題也未作明確約定等。但仙源公司認為該合同合法有效，是可以履行的，中鑫公司和理財公司應先為其辦理股權轉讓手續，故未就複函中提出的相關問題與後者再行協商，並於2007年9月24日提起了本案訴訟。

本案開庭時，訟爭各方一致表示同意適用內地法律作為處理本案爭議的準據法。另外，仙源公司、理財公司和遠興公司表示《股權轉讓及項目合作合同》的審批手續是可以辦理的，中鑫公司則明確表示不同意協助辦理審批手續，理由是該合同違法無效，中鑫公司的老板也不同意其約定的合作方式。仙源公司和中鑫公司均表示，不同意本案糾紛以中鑫公司向仙源公司退還相關股權轉讓款及利息的方式解決。

對於本案第三項訴訟請求中的“遠興公司房產項目有關證照原件”，仙源公司庭上確認是指訟爭房產項目的國有土地使用權證原件(編號為：穗府國用〔2000〕字第特126號)，並主張該證現為中鑫公司所掌控；庭審辯論時表示，同意該證原件交由遠興公司現法定代表人林邦或者由產交所暫時保管。產交所的相關資料顯示，該證於2007年2月2日移交給產交所，由產交所的工作人員高永財接收，之後又於2007年8月13日由高永財移交給中鑫公司。中鑫公司代理人庭上表示對此不清楚，庭後書麵答複稱，高永財將該證移交給了遠興公司的董事何祖禕。經查，何祖禕是中鑫公司委派到遠興公司的董事。

一審法院另查明：遠興公司原章程記載的合作雙方為二輕房產(甲方)和香港卓康(乙方)，公司注冊資本為720萬美元，其中甲方提供場地，乙方投入注冊資本720萬美元；該章程的第十七條規定：“董事會由七名董事組成，其中甲方委派三名，乙方委派四名，董事任期為四年，經委派方繼續委派，可以連任。”第十八條規定：“董事會設董事長一人，由甲方委派；副董事長一人，由乙方委派。”第四十二條規定：“大廈建成後，甲乙雙方按大廈建成後的實際建築總麵積(含地下室麵積在內)各占50％比例進行分配。”第四十三條規定：“在分配時以整座大廈的南北方向垂直中線對稱劃分，麵積對等，甲方分給北麵部分，乙方分給南麵部分。”第六十五條規定：“有關資財、債權、債務的清理責任，各種用具、設施的歸屬處理，均按雙方簽定的合同條款執行。”中鑫公司和理財公司從二輕房產和香港卓康受讓取得在遠興公司的投資權益後，遠興公司的章程進行了相應修改，由中鑫公司作為合作甲方，理財公司作為合作乙方，公司注冊資本仍為720萬美元，其中甲方提供土地使用權為合作條件，乙方出資720萬美元現金；同時章程的第十七條修改為：“董事會由三名董事組成，其中甲方委派二名，乙方委派一名，董事任期為三年，經委派方繼續委派，可以連任。”第十八條修改為：“董事會設董事長一人，由乙方委派。”第四十二條修改為：“大廈建成後，甲、乙雙方按大廈建成後的實際建築總麵積(含地下室麵積在內)按4：6的比例進行分配，其中甲方占40％，乙方占60％。”第四十三條修改為：“在分配時以整座大廈的南北方向垂直按6：4劃分，甲方分給北麵部分，乙方分給南麵部分。”第六十五條修改為：“有關資產、債權、債務的清理責任，其財產劃分歸屬按雙方簽定合同的有關條款執行。合作公司的債權、債務按中國的中外合作經營企業的有關法規和本合同規定，由甲、乙雙方按5：5的比例承擔相關責任。”

在本案訴訟過程中，中鑫公司還向一審法院出示了落款時間為2007年1月9日的《股權轉讓協議書》，該協議書由二輕房產、香港卓康與中鑫公司、理財公司共同簽訂，約定的事項與《出資額及權益轉讓合同》的主要內容相同。理財公司對該協議書的真實性沒有異議，但對於為何會在同一天就同一事項簽訂兩份合同表示不清楚。中鑫公司庭後向一審法院提交書麵解釋，認為2007年1月9日簽訂《出資額及權益轉讓合同》時中鑫公司尚未更名，《股權轉讓協議書》是其更名後根據產交所的要求再行簽訂的，落款時間也是應產交所的要求倒簽為2007年1月9日。

此外，本案最初由廣州市天河區人民法院受理，該院根據仙源公司的財產保全申請和提供的擔保，於2007年10月16日作出(2007)天法民三初字第8號民事裁定，凍結中鑫公司在遠興公司28.5％的股東權益，同時查封擔保人張智東、張智承共有的座落在廣州市天河區華明路39號3206房的房屋。

一審法院認為：理財公司是在香港注冊成立的公司，故本案屬涉港股權轉讓糾紛，依法應比照涉外案件處理。中鑫公司和遠興公司的住所地均在廣州市，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二十二條第二款關於“對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄”的規定，該院作為被告住所地有涉港民商事案件集中管轄權的中級人民法院，對本案依法享有管轄權。又因本案為合同糾紛，訟爭各方開庭時已一致同意適用內地法律，根據《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條第一款和《最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若幹問題的規定》第四條第一款的規定，該院確認以內地 法律作為解決本案爭議的準據法。

綜合雙方的訴辯意見，本案的爭議焦點首先在於，中鑫公司(締約時采用原名中乾公司)與仙源公司和理財公司簽訂的《股權轉讓及項目合作合同》的法律效力如何。仙源公司和理財公司、遠興公司均認為合同有效，中鑫公司則以該合同未經審批，違反內地法律的禁止性規定為由主張合同無效。一審法院認為，《股權轉讓及項目合作合同》是締約各方的真實意思表示，合同內容除了其中第五條第2款關於仙源公司和理財公司在取得訟爭房產項目的銀行貸款後可直接從貸款中按比例先行收回部分投資的約定，因違反《中華人民共和國公司法》第三十六條關於“公司成立後，股東不得抽逃出資”的禁止性規定應屬無效外，其他條款並未違反內地法律、行政法規的強製性規定，依法不應認定為無效。盡管《中華人民共和國中外合作經營企業法》第十條規定：“中外合作者的一方轉讓其在合作企業合同中的全部或者部分權利、義務的，必須經他方同意，並報審查批準機關批準。”但這隻是對股權轉讓的程序予以規範，並未直接規定未經審批的涉外股權轉讓合同無效，並且現在也沒有任何跡象和證據顯示，若使本案合同有效將損害國家利益和社會公共利益，鑒此亦不宜以上述法律規定為據否定《股權轉讓及項目合作合同》在民商法上的效力。更重要的是，從當事人簽訂《股權轉讓及項目合作合同》的背景來看，該合同是在中鑫公司和理財公司已經通過競拍準備受讓遠興公司的股權，並與遠興公司的原出資人簽訂了《出資額及權益轉讓合同》，但由於出現人民幣4,591.8萬元的資金缺口以致合同履行出現困難的情況下簽訂的。仙源公司的及時墊資避免了中鑫公司的違約，並使其成功獲取了遠興公司40％的出資權益。在此仙源公司的誠信履約行為值得肯定，其據此所享有的合同權利亦應受到法律的保護。該院同時注意到，在《股權轉讓及項目合作合同》簽訂的當時，中鑫公司、理財公司與遠興公司原出資人之間的《出資額及權益轉讓合同》尚未獲得審查批準機關的批準，遠興公司的股權也尚未過戶到中鑫公司名下，此時要求《股權轉讓及項目合作合同》的締約各方立即將合同報請審查批準機關批準並不現實。在此情況下，如果僅僅因為中鑫公司事後反悔，拒絕將合同報批就否定合同效力，將導致法律適用結果的嚴重不公平。另外從《股權轉讓及項目合作合同》的內容來看，仙源公司的義務是一次性墊付人民幣4，300萬元，並以此作為受讓中鑫公司28.5％股權的對價，而辦理股權轉讓的全部法律手續，將中鑫公司所占40％股權中的28.5％過戶到仙源公司名下則是中鑫公司和理財公司應該承擔的義務。換言之，辦理股權轉讓的審批手續在此並非合同的生效要件，而是締約一方應當履行的合同義務。況且，本案的股權轉讓隻是在中方之間進行，通常不存在審批上的法律障礙。綜上，中鑫公司關於合同無效的抗辯沒有法律依據，該院不予采納；《股權轉讓及項目合作合同》屬依法成立的合同(其中第五條第2款除外)，對當事人具有法律約束力，各方當事人均應遵照執行。

《股權轉讓及項目合作合同》簽訂後，仙源公司已經及時履行了支付股權轉讓款的義務，中鑫公司卻在取得遠興公司股權後，遲遲未將仙源公司應得的部分轉讓到仙源公司名下，甚至於本案開庭時，在理財公司和遠興公司均明確表示願意配合辦理股權轉讓手續的情況下，無正當理由拒絕將合同報請審查批準機關批準，其行為已構成惡意違約，並在客觀上影響了訟爭房產項目土地的及時開發利用，中鑫公司理應承擔相應的民事責任。現仙源公司請求中鑫公司立即辦理股權轉讓手續並支付逾期履行違約金符合法律規定，該院予以支持。遠興公司作為合作企業，理財公司作為外方合作者，均應就股權轉讓手續的辦理給予配合。至於違約金標準，合同中的約定是每天1％，仙源公司起訴時已自行將其調整為每天1‰，這是仙源公司對其訴訟權利的處分，依法應予尊重。而根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款的規定，約定的違約金隻有在過分高於違約所造成的損失的情況下，才需要根據當事人的請求予以適當減少。本案中，中鑫公司的行為顯然缺乏誠信，現又無證據證明每天1‰的違約金過分高於因中鑫公司違約給仙源公司造成的損失，鑒此，對於中鑫公司關於違約金標準應在每天1‰的基礎上再次予以調整的請求，該院不予支持。至於訟爭房產項目的國有土地使用權證原件，因其本來就為遠興公司所有，持有該證又是遠興公司進行訟爭房產項目開發的必要條件，況且仙源公司開庭時已經表示，同意該證原件交由林邦代表遠興公司或者由產交所暫時保管，有鑒於此，該院對仙源公司和遠興公司的上述意見予以尊重。而產交所的相關資料顯示，該證原件現已移交給了中鑫公司，盡管中鑫公司對此答複稱接收證件的是遠興公司的董事何祖禕，但由於何祖禕是中鑫公司委派的董事，故證件移交的責任仍應由中鑫公司承擔。

根據《中華人民共和國中外合作經營企業法》第十條的規定，訟爭各方在辦理本案股權轉讓的工商變更登記手續之前，應到審查批準機關辦理相關股權變更手續，包括將《股權轉讓及項目合作合同》或者依照該合同另行簽訂的股權轉讓協議報請審查批準機關批準。根據對外貿易經濟合作部和國家工商行政管理局1997年5月28日頒布的《外商投資企業投資者股權變更的若幹規定》，中外合作經營企業在申請辦理股權變更的批準和登記手續時，應提交合作企業原合同、章程及其修改協議、企業董事會關於投資者股權變更的決議以及股權變更後的董事會成員名單等法律文件。故在此過程中，締約各方應遵循誠實信用原則，按照各自所占股權比例，通過友好協商合理確定各方的權利和義務，及時完成相關法律文件。如果其中任何一方不予配合，拒絕協商和簽署有關法律文件，則其他方可依照《股權轉讓及項目合作合同》商定的股權結構，在合理確定各方權利義務的基礎上，對遠興公司的合同和章程進行相應的修改(例如可由中鑫公司、仙源公司、理財公司分別作為合作的甲、乙、丙方，公司注冊資本仍為720萬美元，出資方式為甲方、乙方共同提供土地使用權的合作條件，丙方出資720萬美元現金；同時董事會可仍然由三名董事組成，由甲、乙、丙方分別委派，董事長由丙方委派；大廈建成後的實際建築總麵積按甲方占11.5％，乙方占28.5％，丙方占60％的比例進行分配；分配時以整座大廈的南北方向垂直按11.5：28.5： 60劃分，由甲、乙、丙方從北往南依次分得；遠興公司的債權、債務依照有關法律規定及權利義務對等的原則，由甲、乙、丙方按14.375：35.625：50的比例承擔責任)，並將修改後的文件、決議及新組成的董事會成員名單等上報有關部門，以辦理股權轉讓的批準和變更登記手續。

至於訴訟費用的負擔問題，鑒於本案糾紛係因中鑫公司的不誠信行為所致，理財公司和遠興公司在合同的履行方麵並無過錯，故由此產生的訴訟費用依法應由中鑫公司負擔。

綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十二條第二款、第二百三十五條，《中華人民共和國合同法》第六條、第八條、第五十六條、第六十條、第一百零七條，《中華人民共和國中外合作經營企業法》第十條之規定，判決：一、中鑫公司於判決生效之日起十日內，就其與仙源公司、理財公司共同簽訂的《股權轉讓及項目合作合同》項下的股權轉讓事宜，報請審查批準機關批準；並在審查批準機關批準之日起十日內，到工商行政管理部門辦理該股權變更的登記手續。理財公司、遠興公司對此應予配合。二、中鑫公司於判決生效之日起十日內，向仙源公司支付截至判決生效之日的違約金(違約金以仙源公司已付款人民幣4，300萬元為基數，按每天1‰的標準，自2007年7月28日起計付；之後的違約金以同樣的基數和標準計至股權變更的工商登記手續辦理完畢之日止(行政機關審批和登記的工作時間予以扣除)，中鑫公司應在股權變更的工商登記手續辦理完畢之日一次性給付。三、中鑫公司於判決生效之日起十日內，將編號為穗府國用〔2000〕字第特126號的國有土地使用權證原件移交給遠興公司的法定代表人林邦保管。本案一審案件受理費人民幣48， 020元，財產保全申請費人民幣5，000元，均由中鑫公司負擔。

中鑫公司不服一審判決，向二審法院提起上訴稱，一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，判決結果不當。請求撤銷一審判決，駁回仙源公司的全部訴訟請求，本案一、二審案件受理費由仙源公司負擔。

二審法院補充查明事實如下：

2007年1月9日，中鑫公司、理財公司與遠興公司原股東二輕房產、香港卓康簽訂《出資額及權益轉讓合同》，前者分別從後者受讓遠興公司40％、60％的股份後，依據遠興公司修訂後的公司章程，中鑫公司委派何少流、何祖禕任遠興公司董事，理財公司委托梁俊賢到遠興公司任董事長。2007年7月24日，遠興公司領取了新的營業執照，法定代表人為梁俊賢。2007年11月17日，遠興公司向工商部門提出變更法定代表人申請，將原法定代表人梁俊賢變更為林邦。2008年1月14日，廣州市工商行政管理局出具的企業注冊基本資料顯示：遠興公司法定代表人為林邦。本案一審期間，林邦以遠興公司法定代表人身份委托廣東信德盛律師事務所盧健軍、巫麗釧律師為遠興公司委托代理人。蓋有遠興公司公章的授權委托書顯示委托廣東華安聯合律師事務所律師鍾琦、鍾華律師為遠興公司委托代理人。一審法院認可盧健軍、巫麗釧律師為合法代理人。

二審法院查明的其他事實與一審判決相同，對一審判決認定的事實，二審法院予以確認。

二審法院認為，本案是涉外股權轉讓糾紛，根據《最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若幹問題的規定》第八條第(四)項關於“中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同”適用中華人民共和國法律的規定，本案應適用內地法律。一審適用法律正確，二審法院予以支持。

本案二審爭議焦點是：中鑫公司是否應按合同約定將其從二輕房產受讓的對遠興公司28.5％的股權過戶給仙源公司，承擔不及時辦理股權過戶的違約金責任，並將國有土地使用權證原件交由遠興公司法定代表人林邦保管。

關於遠興公司委托代理人資格問題。遠興公司法定代表人由梁俊賢變更為林邦後，林邦作為遠興公司法定代表人，有權以遠興公司名義委托代理人參加訴訟。一審法院認可林邦以遠興公司法定代表人身份委托廣東信德盛律師事務所盧健軍、巫麗釧律師為遠興公司委托代理人參加本案訴訟，並無不當，二審法院予以支持。中鑫公司上訴主張，一審法院否認廣東華安聯合律師事務所律師鍾琦、鍾華律師作為遠興公司委托代理人資格錯誤，該主張依據不足，二審法院不予支持。

關於《股權轉讓及項目合作合同》效力問題。合同各方當事人對一審判決認定《股權轉讓及項目合作合同》第五條第2款屬無效條款沒有異議，但對合同效力有爭議。本案事實表明，遠興公司成立時是中外合作經營企業性質的有限責任公司，2007年1月9日，中鑫公司、理財公司與遠興公司原股東二輕房產、香港卓康簽訂《出資額及權益轉讓合同》，分別從遠興公司的中、外方股東受讓40％、60％股權後，2007年4月28日，中鑫公司、理財公司、仙源公司簽訂《股權轉讓及項目合作合同》，約定中鑫公司將其受讓的遠興公司28.5％的股權轉讓給仙源公司，仍屬中外合作經營企業的股權轉讓問題，根據《中華人民共和國中外合作經營企業法》第十條關於“中外合作者的一方轉讓其在合作企業合同中的全部或者部分權利、義務的，必須經他方同意，並報審查批準機關批準”的規定，遠興公司的再次股權變更應報國內外資主管部門審查批準。根據《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款關於“依法成立的合同，自成立時生效”的規定，以及第二款關於“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”的規定，《股權轉讓及項目合作合同》因未按法律規定辦理批準手續而未生效。但本案事實表明，造成《股權轉讓及項目合作合同》因未報批而未生效的原因，是在仙源公司、理財公司、遠興公司都願意履行報批手續以促成合同生效的情形下，中鑫公司明確拒絕配合其他各方完成審批手續以促成合同生效，中鑫公司故意促成合同不生效的行為客觀上使得《股權轉讓及項目合作合同》產生了視為生效的類似法律效果。因此，就《股權轉讓及項目合作合同》效力而言，除第五條第2款屬無效條款外，依法成立未生效，但具有類似生效的法律約束力。中鑫公司上訴認為，一審判決對《股權轉讓及項目合作合同》效力認定錯誤，該主張依據不足，該院不子支持。

關於中鑫公司是否有義務將其對遠興公司28.5％的股權過戶到仙源公司名下的問題。根據《股權轉讓及項目合作合同》，中鑫公司應在其受讓遠興公司股權過戶完畢後三日內，與仙源公司、理財公司到工商行政管理部門辦理股權變更手續。2007年7月24日，中鑫公司完成股權過戶手續，成為遠興公司的登記股東之一。中鑫公司按照《股權轉讓及項目合作合同》完成股權轉讓報批手續，將遠興公司28.5％的股權過戶給仙源公司，既是遵守《股權轉讓及項目合作合同》法律約束力的表現，也是民法誠實信用原則的要求。從《股權轉讓及項目合作合同》簽訂背景來看，中鑫公司已經通過競拍受讓遠興公司股權，與遠興公司的原出資人簽訂了《出資額及權益轉讓合同》，但由於出現人民幣4，591．8萬元資金缺口，合同履行困難。在此情形下，中鑫公司與仙源公司達成協議，以向仙源公司轉讓遠興公司28.5％股權的形式，獲得了仙源公司人民幣4，300萬元的墊資，使中鑫公司成功獲得遠興公司40％出資權益，避免了違約行為發生。現中鑫公司在利用仙源公司資金獲取遠興公司40％股權後，又拒絕按照《出資額及權益轉讓合同》（應為《股權轉讓及項目合作合同》）約定，將遠興公司28.5％的股權轉讓給仙源公司，與《中華人民共和國民法通則》第四條關於“民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則”相悖。基於上述理由，仙源公司有權依據《股權轉讓及項目合作合同》，要求中鑫公司促成《股權轉讓及項目合作合同》生效，請求中鑫公司完成遠興公司28.5％的股權過戶手續。中鑫公司按照《股權轉讓及項目合作合同》約定將遠興公司28.5％股權過戶給仙源公司，有合理理據。至於中鑫公司應配合仙源公司、理財公司履行《股權轉讓及項目合作合同》報批手續，為仙源公司提出的中鑫公司應將其對遠興公司28.5％的股權過戶給仙源公司的訴訟請求所涵蓋，一審法院判決中鑫公司應配合仙源公司、理財公司履行《股權轉讓及項目合作合同》報批手續，並無不當。中鑫公司上訴認為，一審法院判決中鑫公司配合仙源公司、理財公司履行《股權轉讓及項目合作合同》報批手續，明顯超越仙源公司訴訟請求，該主張依據不足，該院不予支持。

關於中鑫公司向仙源公司支付違約金的問題。根據《股權轉讓及項目合作合同》約定，若中鑫公司、理財公司不能按約定完成向仙源公司的股權轉讓手續，應視為違約，中鑫公司應退還仙源公司投資款並承擔按仙源公司出資總額每天1％的違約金。本案事實表明，仙源公司墊付人民幣4，300萬元，中鑫公司受讓獲得遠興公司40％股權，但中鑫公司拒絕按照合同約定，配合完成將28.5％股權過戶給仙源公司的手續。仙源公司有權參照合同約定向中鑫公司主張違約金，仙源公司主動將違約金標準調低為每日1‰，屬其行使處分權表現，該院予以支持。一審法院判決中鑫公司按照仙源公司已出資款項人民幣4，300萬元，依據每日1‰標準，自2007年7月28日起，計算違約金，並無不當，二審法院予以支持。中鑫公司上訴主張其並未違約，即使違約，違約金也過高。該主張依據不足，該院不予支持。

關於交付國有土地使用權證作為履約保證的問題。根據《股權轉讓及項目合作合同》約定，仙源公司代中鑫公司一次性墊付人民幣4，300萬元，仙源公司受讓中鑫公司在仙源公司（應為遠興公司）28.5％股權，該筆資金由中鑫公司、理財公司的股權作質押擔保，有關房地產項目的有關證照原件交給仙源公司作為履約的另一保證。仙源公司有權請求中鑫公司將有關房地產開發證件交由仙源公司保管，作為中鑫公司的履約保證。本案事實表明，各方爭議的編號為穗府國用〔2000〕字第特126號國有土地使用權證原件已由中鑫公司委派到遠興公司的董事何祖禕領取。中鑫公司應將〔2000〕字第特126號國有土地使用權證原件交給仙源公司或仙源公司指定的第三方保管。仙源公司後變更請求中鑫公司該將國有土地使用權證原件交由遠興公司法定代表人林邦保管，屬仙源公司處分其民事權利的表現，該院予以支持。一審法院判決中鑫公司將〔2000〕字第特126號國有土地使用權證原件交給遠興公司法定代表人林邦並無不當。中鑫公司上訴認為，一審判決中鑫公司將國有土地使用權證交由遠興公司法定代表人林邦保管，超過仙源公司訴請，程序違法。該主張依據不足，該院不予支持。

綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，處理結果恰當，依法應予維持。中鑫公司上訴理據不足，依法予以駁回。二審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項的規定，判決：駁回上訴，維持原判。本案二審案件受理費人民幣48,020元，由中鑫公司負擔。

中鑫公司不服二審判決，向本院申請再審稱：（一）《股權轉讓及項目合作合同》本質上是借款合同，二審法院錯誤地定性為股權轉讓糾紛，屬於認定基本事實缺乏證據證明。1、從締約背景和目的來看，簽訂《股權轉讓及項目合作合同》本意是通過向仙源公司借款來解決中鑫公司、理財公司在競拍時出現的資金缺口，以完成受讓遠興公司的權益。2、合同第五條第2款並非為仙源公司抽逃出資作出的約定，實際上是仙源公司回收借款的保底條款，保底條款說明該合同本質上是一個借款合同。3、《擔保法》第二條第一款規定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保”。可見擔保的設定是為了保障債權的實現，而不是為了保障股權轉讓的實現。《補充協議（保證函）》約定由肖雨田等人對合同的履行承擔連帶保證責任，也說明《股權轉讓及項目合作合同》是借款合同。（二）若將《股權轉讓及項目合作合同》認定為股權轉讓合同，則須經審查批準機關批準才生效，否則，因違反法律強製性規定而無效。二審判決認定合同“成立未生效，但具有類似生效的法律約束力”，沒有依據。（三）林邦使用假公章偽造變更登記申請資料騙取了遠興公司法定代表人的地位，其委托的代理人不能代表遠興公司。二審判決認可了林邦委托的代理人，錯誤認定“遠興公司表示《股權轉讓及項目合作合同》的審批手續是可以辦理的”、“遠興公司同意將土地證交由遠興公司法定代表人林邦保管”。（四）二審判決認定中鑫公司須按每天1‰的標準支付違約金，屬於適用法律錯誤。合同第五條第1款約定的是解除合同的違約金，各方沒有約定繼續履行合同的違約金標準。既然未約定繼續履行合同的違約金標準，則不管是調高或調低都是沒有依據的。二審判決認為仙源公司在起訴時主動將標準降低為每天1‰是自身訴訟權利的變更，也因而缺乏依據。綜上，二審判決認定的基本事實缺乏證據證明，認定事實的主要證據是偽造的，且適用法律錯誤。請求撤銷二審判決，駁回仙源公司的訴訟請求；本案訴訟費由仙源公司承擔。

仙源公司答辯稱：（一）《股權轉讓及項目合作合同》是股權轉讓合同而非借款合同。各方自始至終都沒有借款的意思表示。合同明確了股權轉讓的前因後果、標的和價款，並明確了相關手續的辦理等事項，具有股權轉讓合同的必備條款。合同中沒有任何如借款、利息、還款期限等借款合同應當具備的條款。關於用銀行貸款歸還投資款項的合同條款是各方當事人因急於先行回收投資而約定的，該條款已被法院認定為無效。該條款也非“保底條款”。因為，仙源公司支付了人民幣4，300萬元轉讓款，若是借款合同保底條款，仙源公司則應收回全款，而中鑫公司無權收回投資款。況且該條款還明確了銀行貸款餘款用於項目開發。此外，並非隻有在借款關係中才有債務人，債務人在法律上是指在當事人之間產生的特定的權利和義務關係中負有義務的人，保證並非僅限於借款性質的債權。在一、二審的整個過程中，理財公司和遠興公司均確認《股權轉讓及項目合作合同》是股權轉讓合同，而不是借款合同，股權轉讓是各方的真實意思。（二）《股權轉讓及項目合作合同》未經批準不等於無效。中鑫公司主張無效違反了誠實信用原則。（三）遠興公司的工商登記資料表明林邦是遠興公司的法定代表人，林邦是理財公司根據遠興公司章程指派擔任遠興公司董事和董事長的合法人員，有權代表遠興公司簽署法律文件。（四）合同約定的違約金是針對逾期辦理股權變更登記手續的違約行為的，而選擇解除合同或要求繼續履行則是守約方的權利。中鑫公司稱違約金僅適用於解除合同及退還投資款的情形，屬於狡辯。故二審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回中鑫公司的再審申請。

遠興公司陳述稱：鑒於梁俊賢的種種行徑，理財公司依照章程和法律撤銷了對其董事的委派，另行委派林邦為遠興公司的董事和法定代表人，並依法辦理了變更手續，在工商部門正式登記。梁俊賢在知道其被撤換後，向法院提交了一份偽造的董事會決議。該決議中理財公司的印章早已作廢，且理財公司表示沒有參加董事會或作出決議。兩審法院對遠興公司代理人身份的認定是正確的。中鑫公司是希望空手套白狼，相反仙源公司一直積極參與遠興公司的運營。一、二審判決正確，請求駁回中鑫公司的再審申請。

理財公司陳述稱：梁俊賢在參與遠興公司項目的過程中，采取欺詐和不正當手段，使合作方的權益收到嚴重損害，將追究其責任。

本院查明：中鑫公司稱二審判決認定的基本事實缺乏證據證明，認定事實的主要證據是偽造的，但從其申請再審的具體事由看，中鑫公司對二審判決就合同性質、效力、代理人資格、違約金類型等認定所提出的異議，實質上都是對有關事項在法律上如何認定問題。對二審判決查明的事實本身，中鑫公司實際上並無異議。其他各方當事人也未提出異議。故對二審判決查明的事實，本院予以確認。

本院認為：本案為中外（香港）合作經營企業股權（權益）轉讓合同糾紛，二審判決依法適用內地法律解決，各方均無異議，本院予以認可。

本案再審審查中的主要爭議為：《股權轉讓及項目合作合同》的性質和效力問題；一、二審中，遠興公司訴訟代理人的資格問題；中鑫公司是否應按仙源公司的請求支付違約金。

（一）關於《股權轉讓及項目合作合同》的性質。當事人爭議的是該合同是股權（權益）轉讓合同還是借款合同。該合同名稱為股權轉讓和項目合作合同，其內容也是仙源公司受讓中鑫公司持有的28.5％股權，股權需變更至仙源公司名下，並約定了未按期完成股權變更的違約責任，故該合同是典型的股權（權益）變更合同。中鑫公司稱從《股權轉讓及項目合作合同》訂立的背景和目的看，該合同是借款合同。該合同簽訂的背景是中鑫公司在競拍遠興公司權益時出現資金缺口，這是事實。但在現實經濟生活中，通過借款來解決資金困難不是唯一的方式，當事人還可以通過轉讓股權（權益）等方式來籌資。本案當事人選擇了轉讓股權（權益）這種方式來籌資，並無借款的意思表示。中鑫公司稱《股權轉讓及項目合作合同》第五條第2款為保底條款，由此可推斷該合同隻能是借款合同。按照該合同條款，中鑫公司和仙源公司在遠興公司獲得的貸款中提取一部分先行收回投資，該條款是提前收回出資的條款，而不是保底條款，更不能據此認定整個合同是借款合同。中鑫公司稱他人為該合同履行提供了擔保，故該合同就是借款合同，這是對法律的誤解。《中華人民共和國擔保法》第二條第一款規定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。”該條僅列舉了適用擔保的部分情形，不能根據該款規定得出隻能為借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬提供擔保的結論。根據《中華人民共和國民法通則》第八十九條，可以為各類債務的履行設定擔保。股權（權益）轉讓合同屬於民法上的債，為其履行設定擔保符合法律規定。因此，不能根據肖雨田等人為《股權轉讓及項目合作合同》的履行提供了擔保就認定該合同隻能是借款合同。

（二）關於《股權轉讓及項目合作合同》的效力。《中華人民共和國中外合作企業法》第十條規定：“中外合作者的一方轉讓其在合作企業合同中的全部或者部分權利、義務的，必須經他方同意，並報審查批準機關批準。”對於未經批準的，效力如何，該法沒有明確規定。但《中華人民共和國合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”依照合同法該條規定，此類合同雖已成立，但不像普通合同那樣在成立時就生效，而是成立但未生效。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋（一）》第九條對此類合同的效力則有更明確的解釋，即：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效”。因此，二審判決認定《股權轉讓及項目合作合同》成立未生效是正確的。由於該合同未生效的原因是未經批準，而批準的前提是當事人報批，促成合同生效的報批義務在合同成立時即應產生，否則，當事人可肆意通過不辦理或不協助辦理報批手續而惡意阻止合同生效，顯然違背誠實信用原則。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋（二）》第八條規定：經批準才能生效的合同成立後，有義務辦理申請批準手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準的，屬於合同法第四十二條第（三）項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。既然“相對人”可以自己辦理有關手續，而“對方當事人”應對由此產生損失給予賠償，那麽，“相對人”自然也可以要求“對方當事人”辦理申請批準手續。二審判決中鑫公司履行報請審查批準機關批準的義務是正確的。

（三）關於代理人資格。遠興公司的法定代表人已由梁俊賢變更為林邦。中鑫公司稱林邦係采取欺騙方式取得遠興公司法定代表人資格，但沒有證據證明，且在遠興公司原法定代表人梁俊賢提起要求撤銷變更登記的行政訴訟中，法院已駁回其請求。此外，根據遠興公司修改後的章程，遠興公司的董事長由理財公司委派，而理財公司在本案訴訟中從未否認林邦為遠興公司的法定代表人，相反卻向本院陳述稱將追究梁俊賢的責任。《中華人民共和國民事訴訟法》第四十九條規定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。法人由其法定代表人進行訴訟。”根據上述法律規定，遠興公司法定代表人林邦簽字委托的訴訟代理人有權代表遠興公司進行訴訟，有關訴訟代理人在訴訟階段作出的陳述對遠興公司具有約束力。二審判決根據遠興公司訴訟代理人的意見，認定遠興公司表示《股權轉讓及項目合作合同》的審批手續可以辦理、遠興公司同意將土地使用權證交由遠興公司法定代表人林邦保管，是正確的。

（四）關於違約金。《股權轉讓及項目合作合同》第五條第1款的內容為：若中鑫公司、理財公司不能按約定完成辦理股權轉讓的全部法律手續，視為違約，中鑫公司應無條件退還仙源公司投資款並承擔出資總額每天1%違約金。中鑫公司稱該條款僅約定了解除合同的違約金，屬於理解錯誤。根據該違約責任條款，隻要中鑫公司違約，就應按每日1%支付違約金，仙源公司還可以要求解除合同，至於是選擇解除合同還是選擇要求繼續履行合同，則是仙源公司的法定權利。仙源公司在起訴時主動將違約金標準降低為每天1‰，是對自身權利的處分，不違反意思自治原則。因此，二審判決中鑫公司按每天1‰的標準向仙源公司支付違約金是正確的。

綜上，中鑫公司申請再審的理由不能成立，其申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十一條第一款之規定，裁定如下：

駁回廣東中大中鑫投資策劃有限公司的再審申請。

審　判　長　　陳紀忠

審　判　員　　奚向陽

代理審判員　　高曉力

二〇〇九年十二月三十日

書　記　員　　許英林