2021年2月9日，網信辦等7部門聯合發布《關於加強網絡直播規範管理工作的指導意見》（以下簡稱“意見”），《意見》強調網絡直播平台要建立健全管理製度，同時明確平台向用戶提供的打賞服務為信息和娛樂的消費服務，必要時設置打賞冷靜期。在此，九游会真人第一品牌游戏律師事務所律師——魏燕宇對網絡直播打賞冷靜期製度進行探析。
如今，中國網絡直播市場規模龐大，截至2020年3月，中國網絡直播用戶規模達5.60億人，網民使用率為62.0%[1]，並且融合了電子競技、電商、娛樂等各行業，以用戶打賞付費為主的盈利模式清晰且成熟。在網絡直播行業迅猛發展的同時，內容生態不良、充值打賞失範、青少年權益遭受侵害等等問題層出不窮。
一、冷靜期
“冷靜期”這一概念，因《中華人民共和國民法典》中設置的離婚冷靜期，而被人們所知。事實上，“冷靜期”隻是一個學術上的概念，我國立法上並沒有對“冷靜期”進行準確定義。那麽對於冷靜期而言，它的由來以及立法目的是什麽？
（一）冷靜期的概念
“冷靜期”這一概念源於英美法係（cooling-off period）,在國內又譯為冷卻期、猶豫期等，最早起源於英國1964 年《租賃買賣法》，是指消費者在簽訂合同的一定期限內，可以單方解除合同，而無需承擔違約責任，這種權利也被稱為“後悔權”、“反悔權”等[2]。我國最早引入冷靜期製度是1996年施行的《遼寧省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉規定》，該法第12條規定：“消費者對購買的整件商品（不含食品、藥品、化妝品）保持原樣的，可以在7日內提出退貨經營者應當退回全部貨款不得收取任何費用。
（二）我國現行法律中關於冷靜期的規定
現行法律中，關於冷靜期的規定主要是在商品消費、金融消費、以及特許經營合同等領域中，由於《意見》明確直播打賞為消費服務，因此本文著重討論消費領域關於冷靜期的適用。2013年，我國修訂了《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱“《消保法》”），第二十五條規定，“經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨”。從本條文可以明確看出，冷靜期僅適用於網絡、電視、電話等遠程銷售模式。在這種銷售模式下，消費者與商家信息明顯不對等，並且往往對商品沒有直觀的了解，容易產生不理性消費。因此，冷靜期的設置，給予了消費者在切實感受了商品之後，再次審視交易必要性的權利，這也有利於維護實質正義。
（三）行使冷靜期反悔權後所導致的後果
有學者認為，冷靜期是當事人在不了解信息所締結的合同，因意思表示不真實或不自由，合同應當無效或可撤銷[3]。也有學者認為，在商品買賣合同中，凡屬於退貨，就是解除合同，因此行使反悔權後，應當是解除合同，而該權利屬於法定解除權，屬於《民法典》第五百六十三條第5款“法律規定的其他情形”[4]。筆者認同解除合同說。全國人大法工委主任李適時在《關於消費者權益保護法修正案（草案）的說明》中特別強調無理由退貨製度的實質就是“消費者在適當期間單方解除合同的權利”[5]。對於消費者而言，在締結合同時，其表示行為與內心真意是真實的，對締結合同這一法律行為的內容也是有正確的認識，隻是對交易的客體了解不全麵，因此不屬於無效或可撤銷的範疇。然而，消費者雖然意思表示真實，但是由於雙方掌握信息以及交易地位不對等，如果強行要求繼續履行合同，則勢必對消費者不利，因此法律賦予消費者有權單方廢棄原合同關係，使雙方的權利義務歸於消滅的權利，符合解除合同的範疇。
二、網絡直播打賞的法律性質
（一）網絡直播打賞的模式
對於網絡直播打賞，首先是用戶在平台上進行實名注冊，簽署平台的各種協議、承諾書、告知書等。注冊之後，用戶可在各直播間觀看主播表演，若用戶想對主播進行打賞，需要先從平台購買虛擬貨幣，然後再通過虛擬貨幣兌換各種禮物，打賞給主播，從而完成整個過程。
（二）網絡直播打賞應當認定為服務合同
在這個過程中，用戶通過觀賞主播表演而獲得了精神上的滿足，又通過消費、打賞，對喜愛的節目予以認可，與主播完成了互動，從而進一步獲得了這種滿足，因此這屬於網絡新業態下非強製性付費的一種服務形態，由此，《意見》將網絡直播打賞認定為是一種消費服務。由於在《民事案件案由規定》中，消費行為並沒有統一的分類，因此進一步說，鑒於主播的表演具有知識產權中表演者權有償性的特點，網絡直播打賞可以定義為：在互聯網模式下，直播平台注冊用戶為購買網絡主播提供的服務而支付相應對價的行為，屬於“新型服務合同”[6]。
（三）網絡直播打賞的法律性質
對於用戶而言，每次充值交換虛擬貨幣，就完成了一次與平台的交易，並且一般根據平台協議，虛假貨幣是不能退還的。用戶的打賞，是將虛假貨幣兌換的禮物給予主播，但主播並不能實時獲得虛擬禮物的價值，而是需要根據與平台的協議，按比例進行分成。所以，從表象上來看，是用戶直接打賞了主播，而實質上，是用戶在打賞之前已經通過購買虛假貨幣而完成了消費，從合同相對性而言，締約的雙方是用戶以及平台，並非主播。對於主播而言，其與平台簽約，成為平台的直播服務提供方，實際是完成直播平台向用戶提供娛樂服務的合同義務，並且平台與主播最終會對用戶的充值進行分成，雙方利益具有一致性，因此主播的直播服務屬於職務行為[7]。由此可見，即使用戶並沒有直接與主播締結合同，但是實質上在整個打賞的過程中，主播與平台共同構成提供服務的一方，應當共同承擔相關權利義務。
三、直播打賞設置冷靜期的建議
（一）設置直播打賞冷靜期的目的
如前文所述，現行的《消保法》中，隻賦予了消費者在遠程銷售模式下享有反悔的權利。而直播打賞與遠程銷售並不同，在直播打賞模式下，用戶並非直接支付貨幣，而是有一個兌換虛擬貨幣，再用虛擬貨幣兌換禮物的過程，所以對於一個成年人來說，按照理性的標準，其對想要購買的商品完全了解，並不存在信息不對等的情形，也不會出現一方利用自身優勢或對方輕率、無經驗而建立合同的情形，所以設置直播冷靜期的主要目的並不是平衡平台與用戶的地位。《意見》中明確表明，網絡直播行業存在的主體責任缺失、內容生態不良、主播良莠不齊、充值打賞失範、商業營銷混亂、青少年權益遭受侵害等問題，因此，設置冷靜期的主要目的，是為規範網絡直播行業健康發展。
（二）冷靜期應當以必要性為限
在《消保法》中，冷靜期僅限於商品，並不包括服務。原因在於，消費者在打賞主播的同時，便獲得相應的服務，依前文所述，當事人在冷靜期內反悔的，合同應當解除，對於一般的商品，在消費者行使反悔權後，商家接受消費者退還的完整無損的商品，而消費者接受退回的商品，同時承擔運費，但是對於網絡直播打賞而言，實質上是服務合同並非買賣合同，因此若合同解除，消費者難以退還相應的服務。而對於直播服務的價值因人而異，對於一部分人而言，直播一文不值，但對於另一部分人而言，可能價值千金，因此又難以評估一個標準的價值[8]，所以在設置冷靜期的同時，應當充分考慮合同解除後所產生的效力。另一方麵，設置冷靜期時也應當避免被個別用戶或機構惡意利用。比如，打賞的禮物同時會給房間增加關注度，許多MCN（Multi-Channel Network）機構或者公會為了推廣旗下主播，會通過刷禮物的方式增加房間熱度，也有主播與第三方串通，互相贈送禮物以提高關注量和熱度，同時引誘其他用戶競相打賞，若不加區分允許隨意撤銷打賞，無疑對於網絡直播行為將是巨大的衝擊。並且由於直播服務的即時性，冷靜期製度也會使交易長期處於不穩定狀態。因此，筆者認為冷靜期的設置，應當以必要性為限，絕不能適用有過錯或惡意打賞的用戶，並且還要綜合考慮行業發展、用戶權益保障、社會公序良俗等多方麵因素。
（三）對於直播冷靜期的意見
1、未成年人打賞的，超過一定限額應當允許要求退還由於疫情原因，中小學生大幅增加了使用網絡的時間。而未成年人心智並不成熟，往往會出現巨額打賞的情形，從保護青少年權益的角度出發，根據《最高人民法院關於依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件的指導意見（二）》第9條以及《民法典》第18、19條，未成年人直播打賞金額與其年齡、智力不相適應的款項，監護人拒絕追認的，平台應當予以退還。
2、用戶兌換了虛擬貨幣尚未打賞，可以在冷靜期內要求退還若用戶僅完成了充值，但尚未兌換為禮物進行打賞，此時交易雙方隻有用戶與平台，筆者認為這符合商品交易的特征，雖然與一般的遠程購物有所區別，但是為了規範行業亂象，防止衝動消費，可以適用《消保法》中關於冷靜期的約定。
3、惡意炒作誘導用戶打賞的，可以賦予用戶反悔權在直播過程中，往往有主播或經紀公司通過低俗營銷，采取惡意炒作，雇水軍刷禮物等方式，暗示或誘惑用戶大額“打賞”，在這種情況下，主播具有一定過錯，而用戶打賞也並非基於主播的表演，而是受到主播的煽動而衝動消費，若不對此現象進行遏製，將會使低俗直播蔓延，因此，若主播通過惡意炒作而誘導用戶打賞的，可以設置冷靜期，在冷靜期內用戶可以要求退還禮物。
4、直播表演有非法內容的，應當退還打賞禮物如前文所述，直播打賞屬於服務合同，若表演的內容涉及到色情、暴力、反政府等內容，則屬於違法行為，而合同也應當無效，對於無效合同，應當返還用戶打賞的禮物。但是否可以退還用戶的虛擬貨幣，應該考慮是否超過了冷靜期的期限。
5、若打賞導致用戶生活困難的，可以給予用戶一定期限的反悔權對於直播打賞，雖然用戶為成年人，其所有的行為均應當按照理性的標準來衡量，但在事實中，經常會出現打工青年為打賞而債台高築，中老年人花光了自己養老錢，若一味追求法律上的公平，並不利於保護實質正義以及公序良俗，因此，筆者建議，若用戶因天價打賞而導致生活困難的，可以給予用戶反悔權。但反悔權的必須以必要性為限，至於生活困難的標準，可以參照《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若幹問題的解釋(二)》第(三)款：“婚前給付並導致給付人生活困難的”。
6、冷靜期，平台與主播應當共同承擔返還義務。如前文所述，在直播打賞的整個過程中，平台與主播共同構成提供服務的一方，因此若涉及到冷靜期或反悔權，平台應當與主播共同承擔返還義務。同時在實踐中，平台對主播有管理、監督、獎懲權，對直播的內容有審核的義務，在最終對收益進行分成時，平台往往也具有優勢地位，因此當出現糾紛時，平台的責任應該更大於主播。
四、結語
綜上所述，網絡直播方興未艾，資本的大量注入，不僅讓這個行業迅速膨脹，也帶來了巨大的隱患。當前正值網絡直播行業的整頓時期，應當通過科學立法和行政監管來進一步促進行業的健康發展，避免矯枉過正，從一個極端走向另一個極端。
參考文獻：[1] 羅敏、蘇敏.論網絡直播打賞的法律性質[J].人民司法，2020.19：44-46.[2] 潘紅豔、羅團.網絡直播打賞的法律性質認定及撤銷權行使[J].湖北警官學院學報，2018.7：92-99.[3] 季裕玲.網絡直播打賞中的法律問題分析[J].綿陽師範學院學報，第39卷第4期：43-47.[4] 楊立新.非傳統銷售方式購買商品的消費者反悔權及其適用[J].法學，2014年第2期：30-38.[5] 楊國誌.消費者後悔權行使的法律內涵[J].人民司法，2015.5：87-91.[6] 鍾金.試述我國消費者後悔權的構建[J].河南工程學院學報（社會科學版），第27卷第4期：49-52.[7] 竇鵬娟.金融商品交易中冷靜期規製的適用問題研究[J].理論月刊，2015.10：122-127.[8] 塗曉萍.論金融產品交易中冷靜期規製問題[J].吉林工程技術師範學院學報，第29卷第7期：47-50.[9] 薛軍.論可撤銷法律行為撤銷權行使的方法——以中國民法典編纂為背景的分析[R].北京:國家社會科學基金項目，2014.[10] 劉凱湘.民法典合同解除製度評析與完善建議[J].清華法學，2020.14.3：152-178.[11] 陳小君.民事法律行為效力之立法研究[J].法學家，2016.5：99-120.[12] 茅少偉.惡意串通、債權人撤銷權及合同無效的法律後果——最高人民法院指導案例33號的實體法評釋[J].當代法學，2008年第2期：14-25.[13] 李適時.關於《中華人民共和國消費者權益保護法修正案（草案）》的說明[N].中國人大網：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-01/02/content_1823356.htm.
[1]數據源自國家版權局於2020年9月16日發布的《2019年中國網絡版權產業發展報告》。[2]參見竇鵬娟.金融商品交易中冷靜期規製的適用問題研究[J].理論月刊，2015.10：122-127.[3]參見竇鵬娟.金融商品交易中冷靜期規製的適用問題研究[J].理論月刊，2015.10：122-127.[4]參見楊立新.非傳統銷售方式購買商品的消費者反悔權及其適用[J].法學，2014年第2期：30-38.[5]參見李適時.關於《中華人民共和國消費者權益保護法修正案（草案）》的說明[N].中國人大網：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-01/02/content_1823356.htm.[6]參見潘紅豔、羅團.網絡直播打賞的法律性質認定及撤銷權行使[J].湖北警官學院學報，2018.7：92-99.[7]參見羅敏、蘇敏.論網絡直播打賞的法律性質[J].人民司法，2020.19：44-46.[8]參見潘紅豔、羅團.網絡直播打賞的法律性質認定及撤銷權行使[J].湖北警官學院學報，2018.7：92-99
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